Se declara la nulidad parcial de la cláusula relativa a la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, y solidaridad, contenida en la cláusula de afianzamiento de la escritura de fecha 05/07/2006 en los siguientes términos:
Puede ser objeto de análisis, a la vista del texto de la cláusula, es la posible nulidad de las renuncias que se imponen a los fiadores en la cláusula en sí (como sería el caso de la renuncia a los beneficios de excusión y orden, división y cuantos otros pudieran corresponderles y se constituyen garantes, por todo el tiempo que dure el crédito, así como las prórrogas expresas o tácitas, sin necesidad de intervenciones ulteriores o ratificaciones por parte de los propios fiadores).
En tal sentido, si bien podría ser admisible que la garantía personal que sirve de sustento al contrato (incluso al afianzamiento en sí), no se trata de una condición general de la contratación, conclusión distinta se puede alcanzar respecto de la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división y la solidaridad, en cuanto la misma excluye la excusión de los bienes, contenidas en la cláusula de afianzamiento, respecto de las que no existe -en este caso- prueba en relación a que fueran fruto de la negociación entre las partes, más allá de la aceptación por parte del fiador de lo que es la esencia del contrato.
La ausencia de negociación individual no hace referencia tanto a las posibilidades de negociación efectiva, como a la posibilidad efectiva del consumidor de influir en el contenido de una cláusula, debiendo recordar que la prueba de la negociación individual de una cláusula corresponde al predisponente, conforme al artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU), y la exégesis de este precepto efectuada por la STS Pleno de 9 de mayo de 2013.
Cabe añadir que el Pleno del Tribunal Supremo afirma en la precitada Sentencia que, aunque la entidad bancaria alegue que una cláusula fue objeto de negociación individual, lo que suele entenderse por el hecho de venir ello refrendado por la intervención del notario en la formalización de la escritura, añadimos nosotros, el argumento no puede ser aceptado. Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que “se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.
En el presente caso no se acredita por la demandada dicha negociación, ni tampoco las razones particulares para, una vez constituido el aval, exigir a los avalistas la renuncia a aquellos derechos. Señala la demandante en su escrito que la cláusula de afianzamiento venía impuesta desde la oficina central y era ineludible para conceder el préstamo. Sin embargo, en este caso es procedente atender a la regulación legal de la fianza que resulta de nuestro ordenamiento jurídico.
